lunes, 27 de julio de 2009

HACIENDA NOS INVESTIGA EN LAS REDES SOCIALES


Nos enteramos que el Ministerio de Hacienda belga recurre a información extraída de redes sociales como Facebook o de empresas como EBay a la hora de buscar discrepancias entre nuestro nivel de vida y los ingresos declarados.

¿Solo los Belgas?


El mundo 2.0 tiene su parte buena y mala y u un contribuyente puede comprometerse muy seriamente con la información que saca a la luz en estas redes, sobre todo en las de caracter profesional donde en ocasiones contamos más de lo que debiéramos, o engordamos incluso el volumen de nuestro negocio o facturación.


tener conocimientos de informática y saber bajar música de internet no constituye prueba de cargo suficiente


AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
SECCIÓN PRIMERA
Procedimiento abreviado 25/2009
Diligencias Previas 311/2007
JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT. IN-6)

Ilmos. Sres.
Presidente:
ANTONIO ROBLEDO VILLAR
Magistrados:
EVA MARIA CHESA CELMA
MARIA LUCIA JIMENEZ MÁRQUEZ


En Lleida, a dieciséis de julio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 311/2007, del Juzgado de Instrucción n° 2 de Lleida (ant.in-6), por delito de descubrimiento y revelación de secreto, en el que es acusado R.G.P., nacido en P., hijo de X. e Y. con domicilio en la Comandancia de la Guardia Civil de Z, con DNI número XXX-Z, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora D. Monica Arenas Mor y defendido por el Letrado D. Carlos A. Sánchez Almeida. Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. D Maria Lucia Jimenez Marquez, Magistrada de la Audiencia Provincial.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas entendió que los hechos constituían: un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 2 del Código Pena!, del que responde en concepto de autor el acusado, R.G.P., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer a dicho acusado la pena de prisión de dos años y multa de 18 meses con una cuota diaria de 12 euros. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
SEGUNDO.- En el mismo trámite la defensa del acusado, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su representado.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el día 26 de diciembre de 2006 fue detectada en el ordenador con número de serie GNLXXOJ de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial del Acuartelamiento de Lleida la instalación del programa BPK (Perfect Keylogger 1.62), un programa que permitía fiscalizar las tareas realizadas a través de dicho ordenador, capturando claves, contraseñas y todo lo que se tecleaba en el mismo, realizando también capturas de imágenes de pantalla y sitios Webs visitados.

Dicho ordenador era usado por todos los miembros de la Unidad, entre los que se encontraba el acusado R.G.P, y el mismo era utilizado para la elaboración de informes y escritos oficiales y también para realizar consultas a través de Internet y comprobación de cuentas de correo electrónico.

Como resultado de esta instalación, se accedió a cuentas de correo electrónico, claves de acceso a banca electrónica y conversaciones privadas de Messenger de algunos usuarios del ordenador.

Sobre las 02:54 horas del día 28 de diciembre de 2008 fueron borrados el directorio y carpeta en que se habla instalado el programa BPK.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En primer lugar conviene examinar las cuestiones previas formuladas por la defensa antes del inicio del juicio oral.

A) En primer lugar se alegó vulneración del derecho a la intimidad, por haberse procedido al volcado y análisis del contenido de los ordenadores utilizados por el Grupo de Información de la Comandancia de la Guardia Civil de Lleida sin la debida autorización judicial, siendo que a través de dicho análisis se obtuvo información de correos electrónicos y cuentas bancarias privadas de algunos agentes del Servicio.

La presente cuestión jurídica se encuentra muy influenciada por la trascendencia de la posible vulneración de la intimidad de las comunicaciones en el ámbito laboral. La mayoría de los asuntos sometidos a conocimiento judicial hasta el momento, lo han sido ante la jurisdicción social, y por tanto, la legalidad del acceso de la empresa a las comunicaciones de sus trabajadores ha sido valorada desde la perspectiva de la integración o no de causa legal de despido en la conducta del trabajador. Por tanto, todos los análisis de la cuestión han tenido esa clara extensión de orden laboral e incluso cuando el tema se ha debatido en la jurisdicción penal o ante el TC, el conflicto laboral subyacía al análisis.
En la STSJ Madrid de 16 octubre 1998 se admitió el registro del servidor proxy a través del cuál se conectaba la empresa a la red al objeto de verificar el acceso con fines privados por parte de un empleado. En el mismo sentido, la STSJ Madrid 14 noviembre 2000 (caso Deutsche Bank), en la que no se entra a valorar la legalidad del control por la empresa de las cuentas de correo y de internet de los trabajadores, que se da prácticamente por supuesto. En estos pronunciamientos, solamente se valora la utilización injusta del correo electrónico por el trabajador, como causa de quebrantamiento de la buena fe contractual, y por ende, de despido. Pero la STSJ Cataluña 5 julio 2000 , apunta una conclusión que resulta determinante para resolver la cuestión cuando señala: “No nos encontramos en presencia de una correspondencia privada entre particulares cuyo secreto debe ser preservado, sino ante una utilización indebida de medios e instrumentos de la empresa para fines ajenos a los estrictamente laborales, pudiendo la empleadora ejercer un control sobre la forma de utilizar tales medios, que son de su propiedad, así como sobre la propia actividad laboral del trabajador”. Según dicha conclusión, las comunicaciones a través de este medio no se encuentran protegidas por el derecho a la intimidad (en el mismo sentido la STSJ Catalunya de 4.11.04, 12.12.03, siguiendo la pauta marcada por el Tribunal Constitucional en las suyas 114/84 de 29 de noviembre 1984/114 y 6/95 de 10 de Enero).

De ello puede concluirse que el único titular del derecho a la privacidad del correo electrónico es la empresa, en cuanto que propietario del medio, condición que le da derecho a acceder a su propio ordenador.

En atención a lo expuesto, la cuestión ha de decaer, al no resultar precisa en este supuesto una autorización judicial, pues la Comandancia de la Guardia Civil procedió al volcado y análisis de la información contenida en ordenadores de su titularidad.

B) En segundo lugar se alegó por la defensa vulneración del derecho de defensa y a ser informado de la acusación, contenidos en el art. 24 de la CE, al haberse tomado una inicial declaración policial al acusado como testigo y no en calidad de imputado.

Respecto del derecho de defensa en el ámbito del procedimiento abreviado, como correlativo al de ser informado de la acusación, la doctrina constitucional plasmada en las sentencias de 31.3.00, 29.6.98, 29.9.97 y 19.4.93 viene a establecer los siguientes presupuestos:

a)La exigencia de que la acusación venga precedida por una previa imputación en la fase instructora, con lo cual se pretende evitar que se produzcan acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado la posibilidad de participación en dicha fase instructora, y facilita que la instrucción judicial siga asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal (art. 299 LECrim), imponiéndose una correlación exclusivamente subjetiva entre imputación judicial y acto de acusación.

b) La garantía de la audiencia previa como consecuencia de la supresión en esta modalidad de procedimiento del Auto de procesamiento, la cual implica que el Juez ponga en conocimiento del imputado el hecho objeto de las diligencias previas y la propia existencia de una imputación, que le ilustre de sus derechos, especialmente del de designar Abogado, y que permita su exculpación en la primera comparecencia prevista en el art. 789.4 LECrim,

c)La exigencia de que el imputado no declare como testigo desde el momento en que resulte sospechoso de haber participado en el hecho punible, por cuanto el testigo está obligado penalmente a comparecer y a decir verdad, en tanto que el imputado no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 LECrim), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE, y por ende acreedora de la sanción procesal de la “prueba prohibida” (art. 11.1 LOPJ).

En el presente procedimiento no se constata vulneración de ninguna de estas garantías. Aún cuando la inicial declaración policial del acusado comenzara en calidad de testigo, tal y como se había venido haciendo con el resto de miembros de la Unidad, la misma fue interrumpida por la propia policía cuando creyó necesario imputarle la comisión de un presunto delito de descubrimiento de revelación de secretos, momento a partir del cual se le instruyó de los derechos contenidos en el art. 520 de la LECriminal y derechos constitucionales que le asistían, siéndole asignado un abogado de oficio, el cual estuvo presente en su declaración en calidad de imputado, en la que manifestó su deseo de declarar tan sólo a presencia judicial. Esa primera declaración judicial también se llevó a cabo por el acusado en calidad de imputado, siendo previamente informado de! delito del que se le acusaba y de sus derechos constitucionales y procesales, tal y como se desprende de los folios 124 y siguientes de las actuaciones, prestando su declaración con la preceptiva asistencia letrada. Así las cosas, no puede sostenerse la existencia de un
retraso indebido en la imputación, resultando la actuación procesal llevada a cabo del todo respetuosa con el derecho de defensa, razón por que la cuestión no puede ser acogida.

C) Finalmente, adujo la defensa que el escrito de acusación no se presentó en tiempo y forma, pues el mismo es de fecha anterior al auto de transformación de las
diligencias en Procedimiento Abreviado, sin que después de ello se ratificara formalmente dicho escrito ni se presentara uno nuevo, En base a ello, solicitó la nulidad de lo actuado.

En materia de nulidad de actuaciones, el art. 238, párrafo 3° de la LOPJ, determina que la misma se acordará si se hubiere prescindido absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se hubieren vulnerado ¡os principios de audiencia, asistencia y defensa, produciéndose una efectiva y material indefensión, estableciendo la jurisprudencia constitucional de forma reiterada que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos (Sent. 366/93, 106193, 145/90) y también el Tribunal Supremo (Sentencia 10/92, Auto 23-1-95), especificando este último en sentencia de 24 de marzo de 2000 que “conforme a lo que establece el art. 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complemente con la posibilidad de subsanación do requisitos legalmente exigidos en el siguiente art. 243 de la misma Norma Legal (sentencias de 12 de Abril de 1989, 5 de Noviembre 1990, 8 de Octubre de 1.992 y 28 de Enero de 1.993.
En el presente supuesto, la Sala constata la existencia del defecto de tramitación denunciado, pues mientras que el auto de PA es de fecha 24 de abril de 2008, el escrito de acusación está datado con anterioridad, concretamente el 15 de abril de 2008. Pero haciendo aplicación de la doctrina expuesta, dicha disfunción procesal no puede acarrear la nulidad interesada por la parte, pues ninguna indefensión ha producido a la misma, procediendo a presentar en su día escrito de defensa sin hacer referencia alguna a la cuestión y contestando en el mismo a todas y cada una de las conclusiones provisionales presentadas por el Ministerio Público, haciendo incluso suya la prueba propuesta en el escrito de acusación, además de proponer la suya propia. Por todo ello, la cuestión ha de decaer.

SEGUNDO. Entrando en los hechos objeto de enjuiciamiento, el Ministerio Fiscal imputa al acusado la comisión de un delito de descubrimiento y revelación de secretos de los apartados 1 y 2 del art. 197 del CP.

El derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18 de la Constitución española) posee dos vertientes, la del derecho a la exclusión de los demás de determinados aspectos de la vida privada, y, la del derecho de control sobre los datos personales conocidos por terceras personas. El art. 197.1 protege el secreto por razones formales o de continente, sancionando el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales para descubrir los secretos de otro sin su consentimiento. La consumación de este tipo delictivo básico no requiere el efectivo descubrimiento de un secreto de otro; basta el apoderamiento con esta finalidad, de manera que puede considerarse más de peligro que de lesión. La doctrina lo define como delito imperfecto mutilado de dos actos. El sujeto debe apoderarse de estos objetos para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad da otro; se acude así a la presencia de un elemento subjetivo del injusto para adelantar el momento de la consumación al acto de apoderamiento intencional, sin que sea precisa la efectiva toma de conocimiento de lo que contiene el documento para la perfección típica. El efectivo descubrimiento de la intimidad documental de otro, tan sólo juega un papel de engarce de este tipo básico con el tipo agravado ele difusión o revelación tipificado en el núm. 3 del art. 197,3; pero, debe subrayarse que ese efectivo conocimiento es un elemento que se sitúa extramuros de la perfección del tipo básico expresado en el art. 197.1.

El art. 197.2 sanciona al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, accede por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

Como señala la STS de 19.6.06, la idea de secreto en el art. 197 del Cpenal resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese “ámbito propio y reservado ante la acción y el conocimiento de los demás” (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas).

En el presente supuesto, la acusación afirma que el acusado fue quien instaló el programa malicioso en el ordenador de la Comandancia, lo cual le permitía tener un control totalmente ilícito de la actividad de la Unidad y del resto de compañeros de la misma, vulnerando la intimidad y la confidencialidad.

Efectivamente, en fecha 26 de diciembre de 2006, el agente C02377U perteneciente a la Unidad de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Lleida detectó la instalación del programa BPK (Perfect Keylogger 1.6.2) en el ordenador con número de serie GNLXXOJ, un programa de tipo malicioso el cual permitía fiscalizar las tareas realizadas a través de dicho ordenador, capturando claves, contraseñas y todo lo que se tecleaba en el mismo, realizando también capturas de imágenes de pantalla y sitios Webs visitados. También consta acreditado que, tras el volcado del ordenador y el análisis da los datos extraídos, se emitió informe por el Servicio de Criminalistica de la Dirección de la Guardia Civil y otro por el agente 844209) de la propia Unidad, desprendiéndose de los mismos que, como resultado de esa instalación, se había accedido a cuentas de correo electrónico, claves de acceso a banca electrónica y conversaciones privadas de Messenger de algunos usuarios del ordenador.

No obstante ello, la Sala considera que de lo actuado no se desprende la existencia de prueba de cargo suficiente para imputar dicha acción al Sr. R.G.P.

Resulta un hecho incontrovertido que el programa BPK se había instalado en un ordenador el cual era utilizado indistintamente por todos los miembros de la Unidad, entre ellos el acusado, siendo usado para la elaboración de informes y escritos oficiales y también para realizar consultas a través de internet, con comprobación de cuentas de correo y banca electrónicos. Tras la declaración policial de los miembros de dicha Unidad, ninguno de ellos reconoció haber instalado el programa malicioso, surgiendo las sospechas contra el Sr. R.G.P. de lo manifestado por uno de sus compañeros, concretamente el Sr. G.H.C., quien manifestó que estaba seguro de que el autor de los hechos era el acusado entre otras cosas por los amplios conocimientos informáticos que éste posee”, conocimientos que, según especificó en el acto del plenario, consistían en que sabia bajar música, aunque reconoció que no le había visto instalar ni utilizar el programa.

Por su parte, los agentes del Servicio de Criminalistica con números D66571A y R51399H, autores del informe sobre los ficheros recuperados, manifestaron en el acto del plenario que no podían identificar a la persona que había instalado el programa, algo en lo que coincidió totalmente el perito aportado por la defensa, el Sr. J.L.F. Tras el informe del Servicio de Criminalistica, se elaboró un nuevo informe por parte del agente 844209J, miembro de la Unidad Orgánica de la Comandancia, el cual fue ampliado a instancias del ministerio Fiscal, en cuyas conclusiones se hacían constar una serie de datos que, a su juicio, apuntaban hacia la autoría de los hechos por parte del acusado, a los que también se refirió en el plenario. Estos datos eran los siguientes: a) Las conexiones al programa BPK se habían realizado fuera del horario laboral habitual, a excepción del día 11 de diciembre de 2006 de madrugada, en que estaban de servicio el acusado y su compañero A.T., siendo el primero el que tenía mayores conocimientos informáticos, b) No se podía acceder al ordenador desde los domicilios y c) en las conexiones realizadas el día 11 de diciembre de 2006 aparecían capturas desde las 0,10 horas hasta la 1,10 horas y a las 0,45 se realizó un comunicación con el número de teléfono perteneciente a la esposa del imputado.

En cuanto a si se podía acceder al ordenador de la Unidad desde los domicilios, en el plenario se ofrecieron tres versiones no coincidentes: los miembros del Servicio de Criminalística manifestaron que creían que desde fuera del cuartel no se podía acceder, el agente de la Unidad informante declaró que no se podía y el perito aportado por la defensa manifestó que se podía tener acceso externo al ordenador por control remoto, aunque el mismo se podía eliminar.

En relación con la conexión relativa al dia 11 de diciembre, ese día se encontraban de turno no sólo el acusado, sino también otro compañero, no reconociendo ninguno de les dos haber accedido al programa BPK. En cuanto al reflejo de las fechas, los informantes del Servicio de Criminalistica y el agente de la Unidad que elaboró el posterior informe manifestaron que la fecha y hora de las capturas las facilitaba el propio sistema informático, pero el perito Sr. F. declaró que las fechas registradas en el ordenador son manipulables, detallando en su informe que para ello se puede acceder a la barra de Windows y colocar la fecha y hora deseada, momento a partir del cual quedarán registradas las acciones realizadas en el ordenador con la hora “falsa” que haya transcurrido desde la modificación del reloj y, posteriormente, si no quiere dejarse rastro, puede actualizarse la fecha y hora y reponer la correcta, para no dejar ninguna traza aparente.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE exige la existencia de una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar
probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Esa suficiencia probatoria no resulta evidente para la Sala en este supuesto, en que no existe
prueba directa y tampoco se han traído a la causa, más allá de las sospechas, unos indicios que reúnan los presupuestos establecidos jurisprudencialmente para que, a través de ellos, pueda quedar desvirtuada la presunción de inocencia.

Para que la prueba de indicios pueda enervar válidamente la presunción de inocencia, la jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre si, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional, ajustándose por lo tanto a las reglas de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia y sin vulnerar los principios científicos comúnmente aceptados cuando se haya recurrido a ellos. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia.

La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS núm. 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS núm 1090/2002, cJe 11 debnio ), de forma que pudieran obtenerse alternativas fácticas igualmente sólidas.

Como decíamos, nos hallamos ante la sospecha inicial de un compañero, cuya frágil base estriba en otorgar mayores conocimientos informáticos al acusado, alegando que el mismo sabe bajarse música de internet. El acusado asegura poseer conocimientos de usuario, como el resto de sus compañeros, pero aunque pudiera contar con una mayor destreza informática, no ha resultado debidamente acreditado en la causa una especial formación o habilidad para la instalación del programa malicioso. La noche del 11 de diciembre se encontraban de servicio el acusado y otro miembro de la Unidad, existiendo además versiones contradictorias entre los peritos sobre la posibilidad o no de manejar el programa desde el domicilio de los usuarios y habiendo explicado de forma pormenorizada el perito de la defensa la posibilidad de manipulación de las fechas de utilización del programa. De todo ello, la Sala no consigue inferir como única certeza posible la autoría de los hechos por parte del acusado, no logrando el debido convencimiento sobre ello a través de la prueba practicada, habiéndose de resolver las dudas en favor del Sr. R.G.P.

En atención a lo argumentado, procede la libre absolución del acusado, con declaración de las costas de oficio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECriminal.

FALLAMOS

ABSOLVEMOS a R.G.P., libremente y con todos los pronunciamientos favorables, del delito de descubrimiento y revelación de secretos
por el que ha sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo correspondiente, lo acordamos, mandamos y firmamos.

jueves, 23 de julio de 2009

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO
Sección 1ª.

SENTENCIA NÚMERO 538


ILMOS/AS. SRES/AS:
PRESIDENTE:
D.a MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ •
D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO


Lugo a nueve de julio de dos mil nueve-

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n. 40/2009, dimanante del Juicio Ordinario 141/2008 seguido en el. Juzgado de Primera Instancia ó Uno de Mondoñedo sobre tutela del derecho al honor; siendo apelante el demandante L.R.V., representado por el procurador sr. V.P. y asistido del letrado Sr. R.V. y apelados los demandados P.C.P. y J.A.B. representados por la procuradora Sra. E.S. y asistidos del letrado Sr. M.R. y el Ministerio Fiscal; actuando como ponente la Magistrada, Ilma. Sra. Doña Maria Josefa Ruíz Tovar.
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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha cinco de noviembre de dos mil ocho, el Juzgado de Primera Instancia n° Uno de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: FALLO; Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. G.A., - en nómbre y representación del Sr. R.V. contra don J.A.B., y don P.C.P. representados por el Procurador de los Tribunales Sr. C.G. El demandante deberá abonar las costas devengadas.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante L.R.V., teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia provincial para la resolución procedente.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales. Señalándose vistas la que tuvo lugar el día dos de junio de dos mil nueve, a las once quince Horas. No se observó el plazo para dictar sentencia por lo novedoso del problema y complejidad del mismo, a fin de estudiar las Directivas Europeas, la LSSI, doctrina y escasas resoluciones recaídas.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada en su integridad, siendo del tenor siguiente:


Son hechos probados y así se declaran que en octubre de 2.006, don P.C.P. y don J.A.B., crearon la página web www.mindoniense.com, asumiendo su titularidad y administración con la finalidad de informar sobre noticias de Galicia en general y de Mondoñedo en particular, manteniendo en todo caso, una línea informativa crítica con el gobierno municipal del Concello de Mondoñedo, encabezado por su alcalde (desde julio de 1.999 hasta junio de 2.007) el Sr. R.V.


Inicialmente, los demandados, y con sus propicia recursos económicos, abonaban un canon anual a un prestador de servicios de alojamiento de datos en Internet o “hosting”, denominado Gadaddy. Al cabo de un tiempo los administradores del foro decidieron financiar el pago de este alojamiento por medio de la contratación de “banners’ publicitarios (“Acceda al R.A.I.”, Acceda al Registro de Aceptaciones Impagadas” 0 “Sereco”), a través del servicio “Adsense” dependiente del buscador Google.


A principios del año 2.007, y dentro de la página web referida, los demandados diseñaron el foro “mindoniense.com” facilitando así que los usuarios directamente insertaran sus comentarios en relación con los distintos temas de debate creados en su sedo. Así, en el tema abierto “Coplas electorais de Mondoñedo” la usuaria “Ana” en fecha 27 de febrero de 2007 realiza, atentando contra el honor del Sr. R.V., el siguiente comentario “La verdad es que tienen toda la razón. Soy de Mondoñedo pero vivo fuera, pq aquí es imposible encontrar trabajo, en los últimos años Mondoñedo ha bajado muchísimo, en vida, en gente, en actividad en general. Me cuentan que el alcalde y sus “amigos” hacen y deshacen a su antojo, hasta que B. (una empresa constructora) le hizo gratis la casa al alcaldillo a cambio de favores políticos en obras municipales y demás. La verdad es que no me extraña nada”. Por su parte, en el mismo foro, en el apartado “alcalde, e despois ... constructor”, el usuario Iván en fecha 28 de febrero de 2,007 expone, con igual resultado lesivo al honor de la actora que, “Mais que constructor ESPECULADOR ou alguén pensa que ese mandante vaise poner a traballar poñendo ladrillos? B. fíxolle a casa gratis a cambio de favores (todo Mondoñedo o sabe) , Recalificou os terreos e construise onde él he interesaba, e agora que deixa o pobo afogado e morto, logo de chupar do bote durante 8 anos (a que cómo abogado non vale nin para firmar) vaise tan pancho a enriquecerse a costa de outros...,”. Como consecuencia de estas expresiones, el aquí demandante presentó denuncia en el Juzgado de 1 Instancia e Instrucción n° 2 de Mondoñedo, incoándose las Diligencias Previas nº 245/07, que finalizaron mediante Auto de 11 de febrero de 2.008 de sobreseimiento provisional y archivo de la causa por no existir motivos suficientes para atribuir su perpetración a persona alguna determinada.

La actividad de administración de la página web “mindoniense.com” permite definir a los demandados, con la finalidad de determinar el régimen de responsabilidad civil al que deban quedar sujetos, como “prestadores de servicios de la sociedad de la información”, sin que se les pueda imputar responsabilidad alguna por las expresiones vertidas en los días 27 y 28 de febrero de 2.007 por los usuario “Ana” e “Iván”, dado que ni se ha acreditado que hubieran tenido conocimiento efectivo de que estos comentarios fueran atentatorios al honor del Sr. R.V. ni que, en días previos al 30 de abril de 2.007, y tras haberse puesto en contacto la Unidad Orgánica de la Policía Judicial con el Sr. C., no los hubieran retirado una vez tomaron conocimiento del alcance de aquellas afirmaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, excepto el de costas. –

PRIMERO.- Invoca en primer término el recurrente la INCONGRUENCIA de la sentencia apelada, pues omite la protección del derecho fundamental al honor del demandante conculcando el art. 18 de la Constitución y la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la intimidad personal y familiar a la propia imagen. Pues bien, el motivo al entender de la Sala —vicio de incongruencia- no puede ser atenido; ello, por . que el objeto del presenté procedimiento civil, tal como vino planteado en la audiencia previa, se concretó en la responsabilidad civil sobre los comentarios vertidos en un foto administrado por los demandados, en concreto de mensajes donde se imputa al demandante la ejecución gratuita de la obra de su casa por parte de una constructora B. a cambio de favores políticos, lo cual resultó radicalmente falso, obrando en los autos las facturas de la casa en cuestión —con las correspondientes transferencias bancarias-, aceptándose por los demandados en la audiencia previa como no podía ser de otro modo que tales mensajes no eran ciertos, lo cual sin duda provoco un atentado contra el Honor del demandante.

Pero, y pese a ello, quiérase o no la perspectiva del análisis efectuado por la sentencia apelada es de todo punto correcto, pues lo que hay que decidir es si los demandados administradoras del foro deben responder o no por ello.

La Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2.000 —Directiva sobre el Comercio Electrónico- obliga a los estados miembros a establecer en sus respectivas legislaciones la prohibición de la restricción la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información (art. 3), pues el objeto de la Directiva es garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información, estableciéndose además en su artículo 4º la proscripción de la autorización previa ni ningún otro requisito con efecto equivalente; y además exige a los respectivos estados el establecimiento de parcelas de impunidad para que la denominada “sociedad de la información” desarrolle el rol que le corresponde. En efecto el art. 12 de La Directiva que coincide sustancialmente con el art. 14 de la Ley 34/2.002, de 11 de julio (servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, en los sucesivo TJSSI) obliga en ese marca, datos transmitidos por un tercero, que “no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos”, a condición de que no haya originado el mismo la transmisión, no selecciona al destinatario de la transmisión, y no selecciona ni modifique los datos transmitidos. De igual forma para el alojamiento de el art. 14 de la Directiva que coincide sustancialmente con el art. 16 de la LSSI, establece que el prestador de servicios no puede ser considerado responsable de los datos almacenados a petición del destinatarios, a condición de que no tenga “conocimiento efectivo” de que la actividad ó la información almacenada es ilícita1 o Sí lo tiene, actúan con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellas. - -

Estamos pues ante una Ley específica que regula la responsabilidad de los prestadores de servicios, y almacenadores de datos, con una inexIstencia de obligación general de supervisión, pues los estados miembros no pueden imponer (art. 15) a los prestados de servicios una obligación de tal índole, o de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas.

Por ello, no puede aplicarse analógicamente al caso que nos ocupa el régimen jurídico de la prensa escrita (incluso ello antes de la transposición al Derecho interno de la Directiva había sido ampliamente criticado por la Doctrina), pues son situaciones diferentes un editor tiene facultades de control y supervisión, mientras que como se examinará en el foro es imposible si son contenidos ajenos, siendo evidente el riesgo de lesiones de otros bienes jurídicos —como el del demandante- pero por imperativo legal, no responderá el servidor o almacenador, como regla general, salvo cuando realice un acto positivo, más allá de la simple facilitación de un servicio, mediante la creación de contenidos propios o seleccionando ajenos, o cuando tenga conocimiento efectivo de que la información almacenada es ilícita, y finalmente no actúe con diligencias para retirar tales datos.


SEGUNDO. - Desde tal perspectiva de análisis, no se estima que los recurridos deban responder de dicha vulneración del Derecho al Honor emitido por personas distintas, “Ana” e “Iván”, habiéndose archivado las diligencias penales previas por falta de autor. Con independencia de la dificultad en el rastreo de la red para la identificación de los ordenadores y consecuentemente usuarios de los que remitieron los mensajes (Dirección IP), no se estima que en este caso concreto los creadores del Loro tuvieran un “conocimiento efectivo” de que la información fuera ilícita. Resulta obvia la dificultad de interpretación del tal expresión, los penalistas hablan de un dolo particularmente intenso, y los civilistas de un conocimiento constatable en todos sus extremos. Como anteriormente se resefió e interpreta la Doctrina (Véase Sr. Pequero Poch) el legislador delimita una serie de supuestos de hecho garantizando que, si se cumplen las condiciones previstas en las mismas, el prestador no podrá ser declarado responsable de los contenidos ilícitos de terceros que dicho prestador haya transmitido, alojado o enlazado. Dentro del alojamiento se contemplan no solo la actividad básica los prestadores de Hosting —alojamiento de sitios web, sino también comentarios de terceros en un blog, el de artículos en un wiki, o el de mensajes en un foro-, realizándose ‘una función por los demandados subsumible en el supuesto contemplado en el art. 16 de la L.SS.T. Dicho precepto contiene una presunción, debiendo declarase probado dicho conocimiento efectivo a que se refiera el apartado a) “cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada ....“ etc y el prestador conociera la correspondiente resolución. Pero ello no impide a juicio de esta Sala que el conocimiento de la ilicitud pueda probarse de alguna otra forma, pues no estamos ante ninguna numeración taxativa, sino una presunción (resolución judicial conocida)’ “ad exemplum”, y que a “sensu contrario no impediría probar el conocimiento efectivo pór cualesquiera otro medio. Pues bien; en el caso concreto sometido á la consideración de esta alzada no se estima que se tuviese tal conocimiento de ilicitud. Aún reconociendo que los creadores de un foro, deben moderarlo, corno así, ocurre en la práctica diaria, se comparte con la sentencia apelada que no puede darse por probado que
los demandados tuvieran certeza efectiva, y no meras sospechas, de que los comentarios de “Iván” y “Ana” resultaron atentatorios contra el honor del ‘demandante. Fueron inmediatamente localizados los administradores en la dirección de correo electrónico, retirando de formé inmediata los dos mensajes, tras la comunicación efectuada por la Guardia Civil, siendo intranscendente el carácter o no lucrativo de la página (que por otra parte sí se probó que anunciaba otros productos) pues constituían una actividad económica para el prestador de servicios aunque fuese de escasa cuantía (ANEXO DEFINICIONES A DE LA LSSI), no compartiéndose en tal extremo el informe pericial realizado a instancia de la actora. Tampoco se comparte lo expuesto en el recurso, pues hoy y a la vista de las facturas y transferencias no puede dudarse del carácter calumnioso de los mensajes, pero no antes a falta de otra prueba. La utilización del “word censor” no obsta a lo apuntado, el único sistema de control para filtrar los mensajes sería tener una persona 24 horas en el foro. Veáse que el informe del perito Sr. F.F. es mucho más completo en dicho puntos. La página web creada (www.mindoniense.com) aloja un foro (foro.mindoniense.com), una sección denominada album de fotos para que los usuarios puedan subir sus fotos, previo envío de las mismas a los administradores de la página
web que deciden si son publicadas o no en la referida web (www.mindoniense.com/fotos), y una sección destinada a enlaces que se entienden de interés de acuerdo con la temática del portal (http:/www.mindoniense.com/ligazons/ -)

No puede pues sembrarse el confusionismo, los contenidos que se envían por correo electrónico a una página web,, necesitan la intervención de los administradores para en primer lugar, aceptarlas, abrirlas y si así lo deciden publicar (lo que implica un tiempo de retraso)

Por el contrario, en el foro creado, de manera inmediata y sin tamiz previo, la publicación es instantanea para generar un debate fluido, sin que los administradores puedan decidir lo que se publica o no. En dicho sentido solo estando 24 horas podrían controlarse las opiniones vertidas, y a través del “word censor” que funciona como corrector ortográfico de microsoft word, se puede sustituir palabras inapropiadas, y en todo caso los contenidos solo pueden ser modificados “a posteriori”, es decir una vez publicados.

TERCERO. - El caso sometido a la consideración de esta alzada es por ello diferente del resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid (recurso n° 195/2008), donde se siguió permitiendo el acceso a la página y donde se tenía un domicilio inexacto, o cuando menos no actual que impidió al demandante comunicarse con el demandado. En el caso presente, la guardia civil se puso en contacto con el doimicilio del administrador sin la menor diflcultad. Por otra parte la información general regulada en el art. 10 de la LSSI no contempla una responsabilidad civil anudada a la falta de la misma, previéndose por el legislador que el. sistema permita una comunicación directa y efectiva, como en definitiva resultó en este caso.


Implícitamente también se está sosteniendo el error en la apreciación de la prueba, pero tampoco puede ser apreciada. Aún pidiéndose en la instancia un careo entre el testigo D. J.M.F. (representante legal de Construcciones
B. S.L.) y el demandado, lo cierto es qué el testigo no recordó exactamente el tiempo que pasó entre la salida del nombre original de su empresa y sustitución por “xxx” no llamando expresamente para reprochárselo a la página web.

Tampoco se intentó acreditar ningún tipo de connivencia entre los internautas y los administradores de la página, o que saliesen de los mismos los comentarios falsos, dada la línea crítica de la página. Veáse el F-46 donde por el administrador se informa a la Guardia Civil, en las diligencias penales, las IP de donde salieron los dos mensajes,

CUARTO.- Al entender de la Sala la aplicación de una específica, no vulnera los principios de legalidad y de jerarquía normativa, sino que el legislador comunitario y español dan primicia a la Sociedad de la información, creando parcelas de impunidad para los servidores y alojadores de datos, cuando como un caso en el que nos ocupa las opiniones se vierten por terceros. Tal criterio se ha extendido a otros países del entorno así en EEUU, la “Decency Act” del Congreso aprobada en 1.996 declarando la responsabilidad indiscriminada del proveedor del proveedor (de acceso o servicio) de todos los contenidos ilícitos que circulan bajo su radio de influencia, fue declarado anticonstitucional por el T.S. americano dos años después, por vulneración de la libertad de expresión.

Ello no implica que se será responsable de los contenidos propios —que no es el caso de un foro-, y la posibilidad de rastrear a los verdaderos autores, caso contrario sería igual hacer responsable usa librero por las opiniones vertidas en los libres que .venda, y como ya se adelantó tampoco es aplicable por analogía la Ley de prensa e imprenta, no siendo un instrumento semejante pues en los foros no se controlan los contenidos previamente.

En definitiva para la sala si es aplicable el art. 16 de la LSSI pues se albergan datos, siendo más completo al respecto el informe del perito Sr, F.F., que el de la perito Sra. Q. L. no tratándose de una página personal la del foro, incluido en la página web, por su acceso directo por parte de los internautas, no elaborados por los creadores de tal página. Por ello; no es de aplicación -la exclusión de responsabilidad del art. 16.2 de la LSSI, pués el acceso es directo por el 3º, y aunque tales mensajes tuvieron que ser conocidos por innumerables personas así lo declaró en la vista celebrada, en esta sala el titular del único ciber de Mondoñedo, e incluso de forma más o menos inmediata por los administradores de la red, ello no significa que exista el ‘conocimiento efectivo” a que alude el art. 16 nº 1 a) de la LSSI, ni que no se hubiera actuado con diligencia pero retirarlas .

QUINTO,- Pese a la desestimación del recurso en cuanto al fondo, la Sala estima que existen suficientes dudas fácticas y jurídicas para no hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Aunque no se da por probado “el conocimiento efectivo” de la ilicitud, no puede desconocerse que el número de mensajes no fue muy alto, que se suprimió el nombre de la empresa- constructora, y que tal cómo se resalta en la sentencia de instancia al menos uno de los administradores apenas dos horas después del mensaje enviado por Iván, incluyó una cláusula de exención de responsabilidad dé las opiniones vertidas -ampliada o no-, por lo qué podía habese moderado el foro por los administradores de forma más efectiva para evitar intromisiones en el honor. Jurídicamente lo novedoso del problema planteado, no existiendo todavía Jurisprudencia del T.S., con resoluciones de las Audiencias contradictorias, habiéndose incluso planteado por la Fiscalía una cuestión prejudicial, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, justifica también la no especial imposición de costas a tenor de los arts. 398 n° 2 y 394 n° 1. de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° uno de Mondoñedo de 5 de noviembre de 2.008, si bien no se hace una especial imposición de costas en la instancia. Tampoco se hace una especial imposición de las de esta alzada.


Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


DILIGENCIA DE CONSTANCIA.- Firmada la anterior sentencia por les Magistrados se hace pública incorporándose al libro de Sentencias. Doy fe.

miércoles, 15 de julio de 2009

Primera Red Social demandada por robo de identidades



Ya tenemos a la primera Red Social con problemas, la red TAGGED es la primera red social demandada por Robo de identidades tal y como nos informa en su Blog, Alonso Hurtado http://www.alonsohurtado.com/

La Fiscalía de Nueva York se prepara para iniciar acciones legales contra la conocida Red Social por “robar identidades, realizar prácticas engañosas de mercadotecnia por correo electrónico e invadir la privacidad”

Se le imputa uso no autorizado de perfiles, envio de SPAM, registro no autorizado de nuevos usuarios,Envio de comunicaciones no autorizadas y uso sin consentimiento de fotografias.



ACCEDE Al documento de la fiscalia

lunes, 13 de julio de 2009

LOPD y EMULE


Un error que puede salir muy caro, que datos protegidos acaben en la red puede pasar sin que nos demos cuenta, esto es lo que le pasó a un profeisonal del Servicio Medico canario que accidentalmente volcó arquivos protegidos en la carpeta de archivos compartidos del Emule.

La AEPD declara que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 10 de la LOPD, tipificando la actuación como muy grave en base al artículo 44.4.g) de de la citada Ley Orgánica y requiere al servicio de salud para que tome las medidas de orden interno que impidan que en el futuro que pueda producirse una nueva infracción de dichos artículos. La Infracción en caso de haberla cometido un servicio de salud privado hubiera tenido una multa de 300.000€ en cumplimiento del art. 45.3 de la LOPD.


ACCEDE A LA RESOLUCIÓN

Videoporteros y LOPD


Informe 0335/2009 de la Agencia Española de Proteción de Datos sobre Videoporteros.

A destacar:

“La Instrucción 1/2006 excluye expresamente su aplicación a
imágenes obtenidas en el ámbito personal y doméstico, entendiéndose
por tal el realizado por una persona física en el marco de una actividad
exclusivamente privada o familiar.
Por tanto, en aquellos casos en los que la utilización de
videoporteros se limite a su función de verificar de la identidad de la
persona que llamó al timbre y a facilitar el acceso a la vivienda, no será de
aplicación la normativa sobre protección de datos.
Sin embargo, si el servicio se articula mediante procedimientos que
reproducen y/o graban imágenes de modo constante, y resultan
accesibles -ya sea a través de Internet o mediante emisiones por la
televisión de los vecinos-, y en particular cuando el objeto de las mismas
alcance al conjunto del patio y/o a la vía pública colindante, resultará de
plena aplicación la Instrucción 1/2006.”

ACCEDE AL INFORME

martes, 7 de julio de 2009

CASO P2P: ELRINCONDEJESUS.COM


Las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre usuarios de Internet no vulneran, en principio, derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual.



JUZGADO MERCANTIL
NÚMERO 7
BARCELONA
Procedimiento N° 401/09 E
AUTO N° 138/09

En Barcelona a 2 de julio de dos mil nueve

HECHOS

UNICO.— En fecha 20 de marzo de 2009 se ha presentado por D. Francisco Fernández Anguera Procurador de los Tribunales y de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) demanda de juicio ordinario contra D. J. G. C. en este Juzgado en la que SOCIEDAD GENERAL DE AUIORES Y EDITORES (SGAE) mediante otrosí solicita la adopción de varias medidas cautelares.
Citadas las partes a la vista regulada en la LEC, la misma tuvo lugar en fecha 5 de junio de 2009 con el resultado que consta en autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte demandante, SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), presentó demanda de juicio ordinario en la que pretende que se declare que el demandado está llevando a cabo desde el día 1 de octubre de 2007 hasta la actualidad, de modo ilegítimo, la comunicación pública y la reproducción de obras musicales del repertorio gestionado por SGAE a través del sitio web www. elrincondejesus.com de su titularidad y se condene a D. J.G.C.

a) a pasar por esta declaración, cesar y abstenerse de utilizar el citado sitio web, o cualquier otro que pueda operar con la utilización de obras musicales del repertorio de la SGAE, con suspensión de la explotación y la prohibición de reanudarla mientras no obtenga la correspondiente autorización

b) a la suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación RECORUNA S.L.U. con domicilio en Lugo, al demandado respecto del citado sitio web

c) a indemnizar a la actora en concepto de daños y perjuicios por la utilización no autorizada de las obras de su repertorio en el citado sitio web, en las modalidades de comunicación pública y reproducción, por el periodo comprendido entre octubre de 2007 y el día de presentación de la demanda, en la cantidad que, una vez liquidada durante el procedimiento con arreglo a los datos que se obtengan y a las tarifas generales de la actora se fije e introduzca en el procedimiento.

d) a indemnizar por la cifra de 1.546,28 euros por los gastos del documento de investigación privada aportado junto con la demanda.

Como medidas cautelares solicita la cesación provisional e inmediata de los servicios de comunicación pública y reproducción o suministro en línea de obras musicales del repertorio de la SGAE ofrecidos por el demandado a través del sitio web www.elrincondejesus.com de su titularidad; la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por el demandado por la comercialización de la citada página web; la suspensión de los servicios prestados por la entidad de intermediación antes citada al demandado.

La parte actora fundamenta sus peticiones, tanto de medidas cautelares como principales, en la infracción de los derechos de explotación del art. 17 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, de reproducción del art. 18 y de comunicación pública del art. 20.2 en su modalidad de puesta a disposición. Esta infracción se habría producido en la actividad llevada a cabo por el demandado a través del sitio web www.elrincondejesus.com de su titularidad. En esta página web, se ofrecen, al menos desde octubre de 2007, de forma gratuita y sin limitación o restricción alguna, contenidos de obras musicales que pertenecen al repertorio de la SGAE. En dicha página web y a través de un menú o con imágenes de las obras, se puede acceder a archivos de películas, documentales, música series de televisión, entre otros. Desde esta página web, una vez seleccionado el archivo que se desea descargar, bien directamente o bien redireccionando a otra web de modo automático se procede a la descarga de la obra seleccionada.

La parte demandada alega, en síntesis, que en la citada página web de la que es titular únicamente existen enlaces a la red P2P eDonkey2000 que utiliza el programa eMule, sin que en dicha página existan almacenadas obras protegidas por derechos de propiedad intelectual; que existen enlaces a multitud de archivos y no solo de obras cuyos derechos son gestionados por la SGAE, quien debe identificar los enlaces a sus obras musicales; que no obtiene ingreso alguno procedente de la referida web; que no puede suspenderse el servicio del proveedor de internet REDCORUNA, pues no es parte en el proceso; que no existe apariencia de buen derecho puesto que el demandado únicamente hace publicidad de los enlaces en su página web lo cual no es reproducción ni comunicación pública de obras protegidas; que resulta de aplicación la Ley de Sociedades y del Servicio de Información; que no existe peligro en el retardo, dado el largo tiempo que lleva la web en funcionamiento y dado que la medida cautelar no eliminará la descarga entre particulares a través de las redes P2P.

SEGUNDO.— El art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que:

“1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

1º Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2º No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

2. Con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte”.
Por otra parte el artículo 727 establece una serie de medidas no siendo las señaladas las únicas que pueden adoptarse al indicar que podrán adoptarse entre otras las medidas que señala.

Para finalizar el marco normativo de referencia, el art. 728 dispone que: “1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.

2. El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.

3. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida.
La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del art. 529”.

De los anteriores preceptos y de una consolidada jurisprudencia de la que aquellos derivan, se desprende que para adoptar una medida cautelar (independientemente de cual sea ésta), se han de reunir los presupuestos de toda medida cautelar y que son la existencia de una apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro que la mora procesal entraña (periculum in mora) tal y como se indica en el art. 728 LEC.

Además de los presupuestos anteriores, es preciso significar que para la adopción de la medida cautelar, como regla general, el solicitante deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Su cuantiticación depende del criterio del tribunal, atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida y que puede revestir cualquiera de las formas previstas legalmente. Además, no cabe olvidar el requisito de la proporcionalidad que supone que las medidas cautelares deben ser semejantes u homogéneas, en adecuación e intensidad, a las medidas ejecutivas que en su día debieran adoptarse para la efectividad del título ejecutivo, e idóneas para cumplir con tal finalidad, salvaguardando los intereses en juego. En tal sentido deberán ser las precisas para cumplir su finalidad con el mínimo perjuicio al que se aplique, de modo que únicamente se podrán adoptar si, siendo igualmente eficaz, no cabe otra menos gravosa c perjudicial para el demandado ( art. 726.1.2° LEC). De ahí la regla de que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretende alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces y de que éstas puedan ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas (art. 743)

La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) se caracteriza por la existencia de una pretensión formulada por el actor que presente rasgos de verosimilitud y fundamento, que no puede equipararse a una prueba plena del derecho del actor, ya que para ello se abrirá en su caso y momento el periodo probatorio correspondiente y tras la conclusión del proceso será cuando, con plenitud, se determine si el derecho del actor es o no apto para sustentar su pretensión, de tal manera que tal apariencia de buen derecho ha de ser entendida como equivalente a dotar al juzgador de la convicción de que la medida cautelar proviene de quien ostenta un derecho fundado, verosímil y ajeno a toda idea de utilización como medida de presión o en manera infundada. Este requisito no exige que por parte del acreedor se acredite sin duda la existencia del derecho subjetivo que invoca (ya que ello es el objeto del proceso), sino que es necesario que exista una cierta verosimilitud o probabilidad (provisional e indiciaría) respecto de la titularidad de este derecho.

En el presente caso el análisis de la concurrencia de los anteriores presupuestos pasa por la determinación de los hechos que se declaran probados. A la vista de las alegaciones de ambas partes se considera acreditado:

A) Que el demandado es titular y administra el sitio web www.elrincondejesus.com.

B) Que en dicha página web se ofrece, a través del sistema de menús y referencias visuales de las obras, la posibilidad de descargar archivos de música, películas documentales etc.. mediante el sistema de enlace o “línks” a la llamada red P2P eDonkey que utiliza el programa eMule.

C) Que algunos de los archivos, cuya posibilidad de descarqa se ofrece, son obras musicales del repertorio de la entidad demandante.

D) Mediante estas redes P2P, usuarios de la red que instalen el citado programa, pueden descargarse en su ordenador, archivos, entre otros, de música o películas etc. . ., procedentes de los discos duros de otros usuarios que se encuentren en la misma red y utilicen el mismo programa, en un sistema cuyo buen funcionamiento dependerá del número de usuarios que tengan copia del archivo que se está descargando y en el que el usuario que descarqa favorece la descarga de otros usuarios al tener parte del archivo descargado, u otros archivos en su ordenador, que fueron descargados a través del programa Emule.

A la vista de los informes periciales aportados por ambas partes se puede tener como acreditado que en la página web www. elrincondejesus.com, no se almacenan ninguno de los archivos cuya referencia se indica, limitándose a ofrecer la posibilidad de descarga a través de la citada red P2P. Asimismo se tiene como acreditado que el Sr. G. C. no percibe cantidad alguna directa o indirectamente relacionada con el servicio que ofrece en su página web, la cual es de acceso gratuito, sin que en la misma existan referencias publicitarias de terceros anunciantes.

Así las cosas, dentro del marco provisional de las medidas cautelares, se ha de analizar si la concreta actividad que desarrolla el Sr. G. es susceptible de vulnerar alguno de los derechos de propiedad intelectual invocados por la demandante. Antes de nada resulta preciso acotar la referida actividad. A la vista de los hechos que se han declarado probados, de las alegaciones de ambas partes y de las periciales aportadas puede concluirse que la página web www.elrincondejesus.com, es una especie de menú de obras musicales y videográficas, con portadas y carteles publicitarios de obras protegidas por derechos de propiedad intelectual, a través del cual se puede acceder a la red P2P de eDonkey, que utiliza el programa eMule. Dicho de una manera gráfica si la red P2P se puede considerar un almacén de archivos (o “tienda virtual”) al que se accede por los usuarios de Internet para descargar principalmente música y películas, la página web titularidad del demandado vendría a ser el cartel publicitario de parte del contenido de dicho almacén. Por tanto, se ha de analizar, primero si nuestra actual legislación sobre propiedad intelectual prohíbe “el almacén”, para ver si la actividad que desarrolla el demandado es contraria a la ley y si, en relación con lo anterior, la petición que formula la SGAE en este procedimiento se ajusta a derecho.

En primer lugar es preciso destacar que considero que en la actual Ley de Propiedad Intelectual no se prohíben, con carácter general, las redes P2P. Dicho de otro modo, los comportamientos y actividades que se desarrollan en estas redes no encuentran un acomodo claro y específico en los comportamientos que prohíbe la ley, en especial la reproducción, distribución y comunicación pública sin autorización. Por ello, la actividad desarrollada por el demandado difícilmente encuentra acomodo en los actos típicos de la Ley.

Las redes P2P, como meras redes de transmisión de datos entre usuarios de Internet no vulnera, en principio, derecho alguno protegido por la Ley de Propiedad Intelectual. Hay parte del “gran almacén”, que contiene archivos que no son protegidos. También hay obras que ya no son objeto de protección porque ha transcurrido el plazo de duración de los derechos y hay obras que cuya protección no está encomendada, en este caso concreto, a la SGAE. Por tanto, resulta necesario delimitar claramente obras protegidas y comportamientos que pueden infringir la LPI.

Por lo que se refiere a la reproducción, el art. 18 dice que “Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”. Sin duda, siguiendo la sentencia de la AP de Barcelona, sección 15ª , citada por la parte actora, de fecha 29 de septiembre de 2006, cuando se digitaliza una obra y se fija en un medio que permite su comunicación y la obtención de copias, se está ejecutando un acto de reproducción, concretamente con la carga y almacenamiento de material digitalizado en la memoria del ordenador (o de otro sistema que lo retenga de modo estable) . No obstante, considero que la descarga de la obra en la red P29 que supone bajada y subida de datos o archivos previamente digitalizados, previamente fijados en el soporte que permite el intercambio, no encaja en este precepto. Introducir una obra fonográfica o videográfica en el programa Emule que ha sido previamente convertida a un archivo informático, compatible con dicho programa, no constituye un acto de reproducción. En la mayoría de los casos la conversión se ha realizado previamente para permitir su divulgación a través de Internet, mediante actos que han sido objeto de autorización lucrativa por sus titulares. Resultaría una investigación técnica realmente compleja averiguar qué archivos fueron reproducidos, digitalizados por un usuario de la red P2P y cuales lo fueron por los titulares de los derechos de explotación.

Por otro lado, en materia de reproducción se ha de tener en cuenta el límite recogido en el art. 31.2 de la LPI, pues las obras que circulan en “el almacén” generalmente ya se han divulgado, por persona física para uso privado con un acceso legal (pues la red P2P es legal) y la copia no es objeto de una utilización lucrativa, ni tampoco colectiva, pues estas dos expresiones se refieren a la posterior utilización que se hace de la obra una vez descargada, una vez obtenida la copia. Salvo los casos en que se haga una utilización en un ámbito público o con una finalidad lucrativa, claro está.

Por lo que se refiere a la distribución, el art. 19 del LPI señala que “Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.” Parece que dicho precepto no está pensado para los soportes digitales ni para los intercambios sin ánimo de lucro. De la lectura de dicho precepto parece desprenderse que la tangibilidad se refiere a la existencia de un soporte físico de la obra y tampoco casa exactamente con el comportamiento de las redes P2P.

El derecho de explotación que podría verse comprometido con la actividad desarrollada en las redes P2P es la comunicación pública a la que se refiere el art. 20 al indicar que “1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.

2. Especialmente, son actos de comunicación pública: i) La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.”

Sin duda que mediante las redes P2P se produce una puesta a disposición del público de obras sin previa distribución de ejemplares. Y este comportamiento puede en muchos casos ir encaminado a una pluralidad de personas. Sin embargo, de nuevo, el tipo legal no cuadra exactamente con el comportamiento de los usuarios de tales redes, puesto que, por un lado, en la mayoría de los casos el usuario tiene como única intención descargar un archivo desconociendo si de la parte de ese archivo que tiene descargada en una parte del disco duro de su ordenador se están descargando a su vez otro usuario o una pluralidad de usuarios. Puede ser perfectamente posible que el intercambio de archivo sea con una única persona. Por otro lado, tampoco se puede decir que mediante este sistema la puesta a disposición al público de las obras no permite necesariamente ni en todos los casos que los usuarios puedan acceder a ellas en el momento que elijan. Según la propia naturaleza del sistema, la efectiva subida y bajada de datos dependerá de que otros usuarios estén en ese mismo instante conectados. Además, todo ello dependerá de la velocidad de la línea de Internet que puede ser, en algunos casos, muy baja dificultando o impidiendo las operaciones de descarga de los archivos.

Además de la dificultad de adecuación de los citados comportamientos a los supuestos típicos contemplados en nuestra actual legislación, se ha de tener presente que según la Sala Primera del Tribunal Supremo toda obligación derivada de un acto ilícito, exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad, que en ciertos casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; d) un nexo causal entre el primero y el segundo requisito (entre otras, SSTS de 24 de diciembre de 1992, 7 de abril de 1995, 20 de mayo de 1998, 25 de octubre de 2001 y 11 de julio de 2002 ) . Y en estos comportamientos no se puede hablar en todos los casos de la concurrencia de dolo o culpa, de un elemento subjetivo tendente a la realización de los actos prohibidos por la Ley de Propiedad Intelectual.

En consecuencia, si la propia existencia de las redes P2P y las actividades de los usuarios relacionadas con ellas no encuentra un claro acomodo en los comportamientos prohibidos por el TRLPI, según se ha expuesto, entonces el comportamiento desarrollado por el Sr. G. que es, básicamente, hacer publicidad sin ánimo de lucro, favorecer comportamientos no prohibidos, sin almacenar archivos, tampoco podría estimarse prohibido por el TRLPI.

En el anterior sentido se valora la ausencia de una apariencia de buen derecho que permita estimar las medidas cautelares interesadas.

A mayor abundamiento cabe indicar, en primer lugar, que se aprecia un incorrecto planteamiento de la relación jurídico procesal pues la suspensión del servicio de Internet solicitado por la demandante, requiere la presencia en juicio del prestador de servicios, que es una de las partes del contrato.

En segundo lugar, también se aprecia un planteamiento contrario al contenido del art. 219 de la LEC en cuanto a la falta de determinación de los daños y perjuicios. Siguiendo dicho precepto, o se determina la cuantía, o se fijan una bases claras para su determinación por simple operación aritmética o se reserva la condena al pago de la indemnización para un juicio posterior. No cabe, como formula la actora en la petición inicial, solicitar una condena a la cantidad que “se liquide durante el procedimiento con arreglo a los datos que se obtengan y a las tarifas generales de la actora”.
Finalmente también, derivado de lo anterior, es preciso subrayar la falta de instrumentalidad de la medida cautelar interesada relativa a la intervención y depósito de los ingresos que obtenga el demandado, teniendo presente que, además, de la propia prueba aportada por el demandante no se deduce la existencia de ingreso alguno por la actividad desarrollada por el Sr. G.

TERCERO.— En materia de costas se considera que existen razonables dudas de derecho que justifican la interposición de la demanda de medidas, de manera que no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto, DECIDO: desestimar la petición de medida cautelar solicitada por D. Francisco Fernández Anguera Procurador de los Tribunales y de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE)

Contra esta resolución solamente cabe imponer recurso de apelación en un solo efecto ante este Juzgado para que conozca del mismo la Audiencia Provincial de Barcelona.

Así lo dispongo, mando y firmo, D. RAUL N. GARCÍA OREJUDO, Magistrado Juez Titular del Juzgado Mercantil número 7 de los de Barcelona.

Para recurrir habrá que pagar



Se acaba de aprobar un Proyecto de Ley Orgánica en el Congreso y que ha sido remitido al Senado para su aprobación,relacionado con la Implantación de la Nueva Oficina Judicial, y que nos obligará a consignar una cantidad para recurrir. La interposición de los recursos en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisará de la constitución de un depósito a tal efecto en la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal que oscilará entre los 30 euros, si se trata de recurso de queja, y los 50 euros, cuando se trate de recurso de apelación, rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, casación, extraordinario por infracción procesal y revisión.

Si no se efectúa dicho depósito y no se subsana tal omisión en el plazo de dos días no se admitirá a trámite el recurso de que se trate quedando firme la resolución impugnada y en los casos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Un gasto mas para todos y una recaudación mas para el estado

miércoles, 1 de julio de 2009

¿LISTA ROBINSON?


INFORME ROBINSON es programa de Digital Plus del exfutbolista Michael Robinson, ahora LISTA ROBINSON es un sistema para evitar (Teoricamente) el Spam, pero que desde su iniico esta generando dudas.

Se trata de un fichero en el que los ciudadanos pueden inscribirse para evitar recibir comunicaciones comerciales, mediante llamadas, sms, correo postal y correo electrónico, de empresas con las que no mantenga o no haya mantenido algún tipo de relación

Ha sido creado por la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) y se trata de un fichero de exclusión publicitaria en el que los interesados que se inscriban podrán seleccionar por sí mismos el medio o medios a través de los cuales no quieran recibir publicidad de las entidades que para el desarrollo de las campañas publicitarias empleen datos personales que obtenidos de fuentes públicas (como guías telefónicas.

Para que no usen nuestros datos, debemos dar nuestros datos, malo.


http://www.fecemd.org